Nova Lei de Licitações – Um Marco Importante para o País

A Lei Federal 14.133, publicada no dia 1 de abril de 2021, é um marco importante nas licitações de contratos administrativos, em substituição às Leis nº 8.666/1993 (Lei de Licitações), 10.520/2002 (Lei do Pregão) e 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações – RDC). Embora publicada, a Lei 14.133 terá o seu uso facultativo até o dia 1 de abril de 2023.

A necessidade de uma nova lei para regular o setor é reconhecida pelos legisladores com o objetivo de acabar com o que foi denominado de “arcabouço infralegal”. Os dados mostram que, desde 1993, a Lei 8.666 já tinha sofrido 89 inovações, sendo 61 medidas provisórias e 19 leis, criando um verdadeiro retalho de normas no texto original.

A nova lei, que consolida em um único diploma normativo o regime aplicável às licitações e contratos administrativos, busca agilidade nos processos licitatórios, sem o excesso de formalismo, porém respeitando o disposto nos contratos e a qualidade nas compras. O objetivo principal é justa participação entre os licitantes e eficiência na contratação.

Entre as mudanças significativas, podemos destacar:

• Criação do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) – previsto nos artigos 174 a 178, trata da divulgação centralizada e obrigatória dos atos licitatório exigidos pela lei e determina a realização facultativa das contratações pelos órgãos e entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário;
• Utilização dos meios eletrônicos – acompanhando o avanço tecnológico, fica estipulado que: i) os atos licitatórios serão, preferencialmente, digitais (artigo 12, VI); ii) o reconhecimento da identificação digital por meio eletrônico (artigo 12, VI, 2º); e iii) utilização do PNCP como ato de publicidade do edital de licitação (art. 54);
• Meios Alternativos de Prevenção e Resolução de Controvérsias – com uma redação mais ampla da que divulgada pela Lei 12.464/2011, a nova lei institui no seu artigo 151, como meios alternativos de resolução de controvérsias, a conciliação, mediação e o comitê de resolução de disputas e a arbitragem. Segue, portanto, uma tendência em agilizar qualquer disputa, podendo evitar as vias judiciais;
• Responsabilidade na Contratação Direta – o artigo 73 determina a responsabilidade solidária entre o agente público e o contratado no caso de dolo, fraude ou erro grosseiro ao erário. Uma forma de coibir as contratações diretas irregulares ou fraudulentas;
• Dispensa de Licitação – Tópico disposto no artigo 75, estipula as condições da dispensa de licitação nas contratações com valores inferiores a R$ 50 mil (serviços ou compras), assim como determina os exemplos de inexigibilidade na sua dispensa;
• Desconsideração da Personalidade Jurídica – instituto já presente na legislação brasileira e é incluída no artigo 160 da lei como forma de coibir os atos ilícitos existentes nos processos licitatórios. A novidade é a responsabilidade estendida aos administradores, sócios com poderes de administração, a pessoa jurídica sucessora e a empresa do mesmo ramo ou controle de fato ou de direito;
• Matriz de Riscos – com a definição contida no inciso XXVII do artigo 6°, a considerada matriz de riscos estipula as responsabilidades das partes (e nesse caso também o ente público) em situações supervenientes ao contrato, especialmente voltadas para manter o equilíbrio econômico-financeiro;
• Julgamento das Licitações – foram estipulados novos critérios para o julgamento das licitações, com a previsão de: i) maior desconto; e (ii) melhor técnica ou conteúdo artístico ( 6º, XXXVIII e XLI). O critério de maior retorno econômico ficou restrito aos contratos de eficiência, com aplicação de remuneração em percentual sobre a economia gerada (artigo 39);
• Do Agente de Contratação – define esse agente como responsável pelo procedimento licitatório (artigo 6° LX), com a prerrogativa de ele poder negociar condições mais vantajosas com o primeiro colocado do julgamento;
• Vedação da Contratação de Marca ou Produto – uma novidade trazida pela nova lei é a possibilidade de se vedar a contratação de uma marca ou produto, quando já estiver comprovado, por aquisições anteriores, que não atendem aos requisitos para o cumprimento da obrigação contratual;
• Programa de Integridade – previsto no §4° do artigo 25, estipula a necessidade de implementação pelo licitante vencedor, em até seis meses da celebração do contrato, de um programa de integridade. Embora restrito às contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, sinaliza a necessidade futura de todas as empresas já estarem preparadas para essa exigência. O programa também será utilizado como um fator de desempate nas licitações (inciso IV do artigo 60) e como atenuante de eventuais sanções (inciso V – §1° do artigo 156);
• Incentivo a Inovação e o Desenvolvimento Nacional Sustentável – a lei insere essa premissa como um dos seus objetivos (inciso IV – artigo 11) de forma genérica. Por sinal, é um dispositivo que caminha com a demanda mundial de projetos inovadores e sustentáveis. Passa, assim, ao contratado a responsabilidade de gerir o seu negócio conforme a previsão do artigo 11, não só na questão ambiental, mas também pela questão social e de governança. Um passo importante para a aplicação do ESG (Environment – Social – Governance) pelos contratados;
• Diálogo Competitivo – com a extinção das modalidades “tomada de preço” e “convite” a nova lei institui o chamado “diálogo competitivo” (artigo 6°, XLII – Artigo 28, V). Nesse caso, o gestor público licitante manterá diálogo com os licitantes com o objetivo de chegar a uma solução que seja eficiente na contratação. Após o encerramento dos diálogos, os licitantes deverão apresentar a proposta final;
• Sobrepreço – como forma de controle dos preços da licitação, a lei introduz a definição de sobrepreço[1] (artigo 6, LVI). Um constante avanço na forma de controle das licitações que geram prejuízo ao erário público, com a responsabilidade solidária dos causadores de quaisquer danos, reconhecida no artigo 160;
• Da Nulidade dos Contratos – a lei não prevê a imediata suspensão do contrato se constatada a irregularidade no processo licitatório ou na execução contratual (artigo 147). Nesse caso, em condições como a análise de impactos financeiros, riscos sociais e ambientais, fechamentos de postos de trabalho, custos para realização, entre outros aspectos, o contrato mesmo proveniente de ato irregular, deverá ter a sua continuidade. Porém, é passível de indenização por perdas e danos, sem prejuízo da aplicação das penalidades cabíveis aos responsáveis (§ único – artigo 147).

O avanço da Lei 14.133/2021 não está tão somente na consolidação de todas as normas anteriores. Prevê, também, um grande impacto na questão tecnológica que trará maior clareza, controle e rapidez nos processos licitatórios.

A adequação das empresas que desejam se ajustar a essa nova realidade licitatória se faz, principalmente, pela menção na lei sobre o programa de integridade, inovação tecnológica e o desenvolvimento sustentável. Um caminho sem volta em que o social, ambiental e a forma que a empresa é gerida definirão a sua competitividade.

Luciano Ricardo de Freitas Campeão | Advogado Empresarial | Bastos-Tigre, Coelho da Rocha e Lopes Advogados

[1] LVI – sobrepreço: preço orçado para licitação ou contratado em valor expressivamente superior aos preços referenciais de mercado, seja de apenas 1 (um) item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, seja do valor global do objeto, se a licitação ou a contratação for por tarefa, empreitada por preço global ou empreitada integral, semi-integrada ou integrada;